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“屠夫”与“诱饵”

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  [摘要] “troll”不仅存在于专利领域,在着作权(某些特殊产品,如软件)、商标权领域也可能产生。它们对知识产权领域的竞争产生正反两方面的影响。
  [关键词]troll 屠夫 诱饵
  
  自从eBay v. MercExchange, NTP v. RIM(黑莓手机生产商) 等有着重大影响的专利诉讼发生后,人们对“专利诱饵”(Patenttroll)已不再陌生。它专指那些不提供产品和服务,专等专利覆盖的技术被商业化,然后去索要高额许可费,靠专利纠纷为生的公司。而且人们渐渐发现,一些大公司也存在着利用各种“诱饵”,打击对手,打压小企业,巩固自身垄断地位的行为。由于实力强大,人们形象地称之为“屠夫”,而实施类似行为的小企业,习惯称为“诱饵”。它们的出现使得知识产权竞争又有了新动向。
  首先,“屠夫”和“诱饵”作为知识产权竞争中新出现的“舞者”,进一步增强了市场竞争的激烈程度,一定程度上削弱了垄断。传统上专利持有人必定从事专利的研发、使用、销售等活动中的一种或几种,然而,这些以“专利纠纷”为生的公司除了作为营利工具的“专利”外,一般没有任何其它财产,所以该专利总是受到特别的关注,这给使用相关技术的公司带来了巨大压力,一着不慎就会“狭路相逢”,使得巨额投资化为泡影。又因为被“屠夫”和“诱饵”盯上的往往都是一些大企业,而且最终出于维权成本、市场声誉、商机把握等方面的考虑,常常会提出和解,而此时,“屠夫”和“诱饵”们就可以借机谈个好价钱。因此,一定意义上,它们的出现实现了对“专利巨擎”们的制衡,削弱了垄断,就这一点来说,当然有益于知识产权领域良好竞争秩序的构建。比如着名的“标准缔造者”高通公司,虽然就手机芯片标准而言,它的确做出了历史性的贡献,但是经济学原理告诉我们,对于经济活动中充满各种欲望的具体的人来说,供给的唯一性往往会带来不合理的价格垄断和行为失控,当它发展到极端,结果将是可怕的。因此,要不是诺基亚等通过专利诉讼对其予以一定程度的牵制,可能使用手机的成本要比现在高得多。目前,国内3G网络谈判迟迟没有定音(其实,技术上早已成熟),一个很重要的原因也是高通基于其对有关标准的垄断,提出的许可费远超出大多数国内企业的预期。
  另一比较典型的例子就是微软。其实“屠夫”和“诱饵”不仅存在于专利领域,在软件着作权领域、商标权领域也可能发生,只不过由于技术本身的特点,专利诱饵相对较为容易制造。但是软件作品可复制性强,因此,出现着作权诱饵也不是不可能。比如微软这样的“巨无霸”在正式推出新软件之前,总会公布一些测试版,有些编程技巧高超的网民就会借此展示自己的“功力”,对软件程序进行增删,有些具有较高独创性的最后会被吸收为新产品的组成部分。倘若某网站专门购买普通网民的软件着作权,而且一些证据也能被一定技术手段加以保存的话,就会引发着作权诱饵纠纷。在商标领域,虽然设计、创作不像技术发明(至少某些生产流程的发展需要是相对比较客观的),更无章可循,但是由于创造力的源泉仍主要来自社会已有的各种素材,所以对同种商品出现相同或类似的设计也是可能的。更有甚者,利用各国商标法的差异,“养商标”或在获知某公司即将进入某国市场时,紧急注册相同商标,以期获利。虽然由于一些国际公约的缔结,驰名商标能够免遭此劫,但对于多数普通商标来说,仍存在巨大危险。因此,对于微软的操作系统,尽管Linux凭借其开放性实现了一定程度的制衡,我们还是禁不住要设想,如果能有掌握其标准的专利诱饵或其关键性内容的着作权诱饵,其垄断局面是不是就能够得到一定程度的抑制。而且,对消费者而言,在没有办法对垄断予以正面有效回击的情况下,“盗版”自然就会成为一个虽不合法但却合乎情理的选择。但是,就立法和执法机构需要考虑的秩序价值而言,“盗版”(猖獗至逼得对方采取“黑屏”方案)和通过技术尤其是专利竞争来解决高度垄断问题,两者相权,显然后者更符合要求。
  其次,“屠夫”和“诱饵”之行为,从另一个角度看,对良性竞争也有不利影响。单就形式看,“屠夫”和“诱饵”的主张并无不合法之处,而且它们往往是在掌握了充分的证据之后才向对方发难。此时,有关侵权的事实和法律依据俱全,因此,很难做出不支持原告的裁判。但是绝对地支持,显然又会使得公司由于担心产品受阻,而减少创新,这与知识产权制度的目的不相符。因黑莓案而大名鼎鼎的NTP,和RIM达成了6亿多美元的和解协议,这俨然催生了一种新的赚钱模式。于是,有一大批企业开始从事类似业务,陶醉于快速赚钱,恶意诉讼,而传统的生产、制造、研发过程却不再有大量资源投入,对社会整体而言,显然无益。
  基于前面的分析,对于“troll”,是支持还是反对,似乎都有理由。美国法院的做法值得借鉴,巧妙地平衡了这其中的利与弊。法院认为,对于“诱饵”或“屠夫”提起的这类不存在竞争关系的侵权诉讼,只能支持其损害赔偿的请求,而不能颁发禁令,实际就是综合考虑了两方面因素。一方面,“troll”利用的规则毕竟是合法的,也许就像着名律师弗朗西斯·李·贝利那句名言所述,“我运用规则挫败法律,但其基本原则并非由我创设”,倘若认为这种做法不合适,那么请通过规则本身的完善来解决,而不能没有法律依据地绝对禁止或否定。另一方面,更重要的考虑在于,知识产权制度的终极目的,仍然应当是使技术能够“为了人类的福祉而付诸实践”,所以客观上会阻碍技术的推广的请求法院不应当支持。
  参考文献:
  [1]John M Golden, "Patent Trolls" and Patent Remedies,Texas Law Review; Jun 2007
  [2]转引自:滥用法律技巧的道德风险.哈佛法律评论,1999年3月
  
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